水务企业劳务派遣,风险知多少
2021-06-23 14:09:03 文章来源:卓斯瑞咨询相较于“正规”就业而言,劳务派遣是一种典型的“非正规”就业方式,在我国亦是一种新型用工方式。劳务派遣是一种组合劳动关系,涉及三个主体,包括劳务派遣单位、用工单位、派遣人员;涉及三重关系:
1. 劳务派遣单位与派遣人员通过签订《劳动合同》形成的有劳动关系但没有劳动行为的形式劳动关系;
2. 劳务派遣单位与用工单位间通过签订《劳务派遣协议》形成的有劳动行为但没有劳动关系的实际劳动关系;
3. 用工单位与派遣人员通过签订《劳务协议》形成的组合劳动行为关系。
一、水务企业使用劳务派遣的法律风险
1、劳务派遣适用风险
(1) 劳务派遣单位不具备派遣资质
根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第五十七条的规定:“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派 遣业务。”即经营劳务派遣业务的公司,应当取得劳务派遣资质。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)第二十八条的规定:“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”即用人单位不得自己设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。
(2)劳务派遣岗位不符合“三性”原则
《劳务派遣暂行规定》(以下简称《暂行规定》)中明确,用工单位只能在“临时性、辅助性或替代性”工作岗位上使用被派遣劳动者。
(3)劳务派遣用工管理不规范
劳务派遣单位在派遣员工的过程中可能因种种原因未向水务企业出具任何手续、未与派遣员工签订劳动合同、未给其办理社会保险等,或水务企业因自身疏忽,继续留用了与劳务派遣单位劳动合同到期的派遣员工。水务企业对劳务派遣用工管理不规范,可能导致劳务派遣无效,派遣员工与企业之间形成事实劳动关系。
(4)水务企业逆向劳务派遣
即水务企业与劳务派遣单位签订劳务派遣协议,并安排其职工与劳务派遣单位签订劳动合同,但水务企业在未与该职工办理解除劳动关系手续时,劳务派遣单位便再次将职工派回企业原工作岗位从事原工作任务。逆向派遣存在用工单位规避法律责任、侵害劳动者利益的可能性。
水务企业作为用工单位,应当审查劳务派遣单位的资质,并规范使用派遣人员,以免造成不必要的损失。
2、承担赔偿责任风险
《劳动合同法》第九十二条规定:“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任”。
3、承担行政处罚风险
《实施条例》第三十五条规定:“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”即水务企业若违反三性岗位、用工比例(10%)、未实行同岗同酬等规定的,存在承担行政处罚的风险。
二、水务企业劳务派遣用工的合规管理
1、“三性”岗位问题
实践中,因水务企业对“三性”岗位的认识不足,存在劳务派遣被广泛用于各种岗位的现象,从而导致企业面临法律风险。
(1)临时性
临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。实践中,部分水务企业将该规定理解为同一岗位的派遣期限不得超过6个月。但该临时性规定,实质性指非常设性岗位的存续时间连续不得超过6个月,并非用工时间,也并非累计存续。
(2)辅助性
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。该规定对岗位类型作出了实质性要求,值得注意的是,该辅助性岗位还有程序方面的限制,即用工单位在使用劳务派遣的辅助性岗位,应当经过职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
(3)替代性
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。即该岗位属于用工单位已有的常设性岗位,且待其岗位员工正常工作,劳务派遣期限届满或被派遣员工退回派遣单位时,替代结束。
水务企业违反“三性”原则使用劳务派遣员工,将面临被处罚的行政风险,对于给派遣劳动者造成损害的,还应与劳务派遣单位承担连带责任。更甚者,还会面临派遣无效的法律风险。
2、社会保险的缴纳问题
依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》相关规定,劳务派遣单位作为用人单位有义务为被派遣员工办理社会保险登记,缴纳社会保险费。但同时《暂行规定》第十九条规定,劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。
为防范上述风险,水务企业在使用派遣工的过程中应积极监督和督促劳务派遣单位及时为被派遣员工缴纳社会保险,同时在劳务派遣协议中明确约定缴纳社会保险的义务主体以及因未缴纳社保的责任承担主体。
3、派遣员工同工同酬问题
《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。“同工”应满足工作岗位与内容相同、劳动量相同、劳动业绩相同。“同酬”指同类岗位劳动者劳动报酬分配方法要相同,包括基本工资、绩效工资、全勤奖、工龄工资及其他福利等。
同工同酬是《劳动合同法》明确赋予劳动者的权利,为避免不必要的诉累,同时也保证对劳动者管理的公平性,构建和谐劳动关系,水务企业在日常管理中应注意符合同工同酬相关规定,并从以下三方面进行完善:
(1)在《劳务派遣协议》中明确,或向派遣单位提供用工同类岗位劳动报酬分配办法;
(2)建立并完善企业岗位职责、薪酬发放、绩效管理相关制度;
(3)实行“薪酬保密”制度。
劳务派遣为水务企业人力资源管理和使用提供了新的思路和模式,水务企业在使用劳务派遣员工时,既要充分利用劳务派遣对企业发展产生的积极影响,又要正视劳务派遣隐含的风险并积极采取措施加以防范,加强企业人力资源管理的规范化、制度化建设,努力推动企业的和谐发展。